建立统一开放、竞争有序的政府采购市场体系是规范政府采购行为、提高政府采购资金使用效益的必要条件。保证政府采购领域的公平竞争，亦有助于发挥政府采购的政策功能，促进符合国家经济和社会发展政策目标，加快产品、服务、信誉较好的中小企业发展。然而，在政府采购实践中，依然存在大量限制竞争、排除竞争的行为存在，尤以对供应商实行差别待遇或歧视待遇为甚。财政部分别于2017年和2019年发布两批共20件指导性案例，其中有6件涉及差别歧视待遇。政府采购指导案例共有30%的案例涉及不同类型的差别歧视待遇，政府采购实践中亦大量设置差别歧视待遇，值得引起高度重视。
《政府采购法》第二十二条既授予了采购人规定供应商特定条件的权利，又对供应商实行差别待遇或者歧视待遇进行了限制。为了方便采购人更好地理解差别歧视待遇，《政府采购法实施条例》第二十条进行了列举。通过总结实践经验，财政部又对差别歧视待遇的具体情形进行了补充，并明确采购人、采购代理机构不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素，也不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求，亦不能以供应商的所有制形式、组织形式或者股权结构，对供应商实施差别待遇或者歧视待遇。就此，建立了政府采购领域差别歧视待遇的规制体系。
政府采购实践中所设置的差别歧视待遇，既有直接违反上述规定的情形，也有以间接手段排斥竞争的情况，还有以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商的兜底情形。对此，通过列举分析采购人在政府采购不同阶段的常见情形，明确差别歧视待遇的内涵，厘清差别歧视待遇与否的边界，可以更好地规范政府采购行为。
一、设定的资格条件与采购项目不相适应
通常而言，为了更好的满足采购需要，采购人可以设定与采购项目的具体特点和实际需要或者与合同履行有关的资格、技术和商务条件。若设定的条件与上述无关，应被认定为设置差别歧视待遇。就如何认定是否与采购项目相适应的问题，财政部通过指导案例4(物业消防运行服务项目举报案)进行了明确，资格许可或认证证书应当同时满足下述要求方能认定合理,一是不在国务院取消的行政审批项目目录内;二是申请条件中没有对企业的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作出限制;三是与项目的特殊要求存在实质上的关联性;四是满足该资格许可或认证证书要求的供应商数量具有市场竞争性。而对于已经被国务院明令取消的资质，指导案例3 ( XX注册与备案管理系统项目投诉案)认为，采购人将该资质作为资格条件，属于对供应商实行差别歧视待遇。不过值得注意的是，在适用法律方面，财政部所依据的是《政府采购法实施条例》第二十条第(八)项的规定而非第（二）项，与指导案例4存在一定的矛盾。
二、将六种规模条件设为资格要求或评审因素
采购人的固有思维认为经营时间长、经营规模大的企业往往生产水平和服务水平较好，因此希望能够采购该类企业的产品和服务，在设置评审条件时，对企业的规模条件予以限制。且不说这种思维的局限，仅从合法性而言，为了进一步发挥政府采购的政策功能，促进中小企业发展，《政府采购促进中小企业发展暂行办法》第三条明确规定，政府采购活动不得以注册资本金、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等供应商的规模条件对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》亦对不得以规模条件对潜在供应商进行限制予以重申。
上述六种规模条件比较容易理解，在实践操作中亦不存在适用上的争议，然而通过设定其他评审因素，间接对规模条件进行限制的情况就相对较为复杂。最主要的情形是将特定金额的合同作为评审因素，合同金额虽然未直接限定投标人的规模条件，但因与营业收入直接相关，实质上是将不具有特定金额合同的中小企业排除在外，构成以不合理条件对供应商实行差别歧视待遇。
三、将为特定主体服务的业绩设为评审因素
与采购人希望采购大规模企业的货物或服务的固有思维一样，采购人的另一个固有思维便是希望投标人具有相似服务业绩。因此，在招标文件中常将为特定主体服务的业绩设为评审因素，甚至是将相关业绩限定为政府采购业绩。对于该评审因素的合法性，财政部在指导案例12 ( Z歌剧院舞美灯光设备采购项目举报案)中明确给予了否定的回答，即为特定主体服务的业绩缺乏合理性或特定主体与其他主体没有实质区别，则该评审因素的设定违法。至于将相关业绩限定为政府采购业绩的行为，虽然政府采购业绩在一定程度上可以衡量供应商的履约能力，但多元化的市场表明，并非只有政府采购才能体现供应商的过往业绩，因此将业绩限定为政府采购业绩亦有不妥，对该观点，行政机关和司法机关均予以认可。
四、将企业经营年限设为评审因素
关于企业经营年限，指导案例18 ( D大学校园网基础设施改造更新工程项目举报案)中明确采购人可以根据采购项目的特殊要求规定供应商的特定条件，但不得将供应商经营年限作为评审因素。因此，对于在招标文件中明确规定企业经营年限的行为，实质上是将新生企业排除在政府采购范围内。且不说新成立的中小企业，亦会将具有充分行业经验但因并购重组而设立的新企业排除在外，极具不合理性。此外，还有部分关于企业经营年限的隐蔽性规定，亦值得关注。例如，要求项目负责人具有多年以上的管理经验、要求的资质条件系具有一定经营年限的企业方能申请等，实质上也是对企业经营年限的限制。
五、将企业荣誉设为评审因素
《政府采购法实施条例》第二十条第（四）项，将特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件的，认定属于以不合理的条件对供应商实行差别歧视待遇，是地方保护和行业封锁的典型体现。因此，涉及特定区域或者特定行业的业绩和奖项均不能设定为评审因素。但若是国家级非特定行业的企业荣誉，是否能够设置为评审因素？有观点认为无论企业荣誉是什么级别的，均不能作为评审因素。笔者对该观点持否认态度，从文义解释而言，《政府采购法实施条例》第二十条第（四）项并未将国家级非特定行业的企业荣誉排除在外。当然，若评价企业荣誉需要一定的规模条件和经营年限，则属于间接存在差别歧视待遇，不可设为评审因素。
六、违反政府采购法定程序构成差别歧视
在政府采购中，采购人应当严格遵守政府采购法律、法规规定的程序，按照法定条件和程序进行，违反法定程序可能涉嫌变相设定差别歧视待遇。关于违反法定程序，指导案例5 ( XX网络建设工程项目投诉案)和指导案例18明确了两种常见情形，一是将对供应商的资格审查前置到报名阶段，诚然采购人可以对供应商进行资格审查，但是应当按照法定条件和程序进行，在未设置资格预审程序的情况下，通过设置供应商库等形式进行前置审查，事实上是以不合理的条件限制或排斥潜在供应商，进而属于设定差别歧视待遇；二是将应当在评审阶段审查的因素前置到招标文件购买阶段进行，在公开招标的政府采购项目中,对供应商提供货物和服务能力的评判,应当属于在评审活动中进行的环节，将该评判标准前置到招标文件购买阶段进行，属于将资格条件与商务要求相混淆，一方面侵犯了评标委员会的评审权，另一方面亦限制或排斥了潜在的供应商。故在政府采购程序中，应当明确法律法规所赋予采购人在各阶段的权利和义务，避免出现相关程序前置的情况，从而保证各潜在供应商均能公平参与竞争。
通过列举分析差别歧视待遇设定的主要情形，可以让采购人在编制招标文件时有的放矢，避免出现上述情形导致招标文件无效。另一方面，似乎又让采购人举步维艰，在设定评审条件时处处受限，甚至为了规避差别歧视待遇的出现，将合理的且与采购项目的具体特点和实际需要相适应的条件排除在外。其实在编制招标文件时，如果对于是否设置差别歧视待遇存在疑惑时，可以站在企业特别是中小企业的角度着眼，探寻投标过程是否存在相关障碍，切勿随意、盲目和出于不正当利益设定条件。
